違章建筑是現(xiàn)有拆遷過程中使用頻率最高的詞語，但其確切涵義卻至今沒有定論。人們一般認為違章建筑就是未辦理批建手續(xù)或批建手續(xù)不全的建筑物、構(gòu)筑物，但對其未辦理批建手續(xù)的原因卻從未進行過深究，甚至在很多時候，政府往往擴大該概念的解釋。這都是由于《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《拆遷條例》）明確規(guī)定了”拆除違章建筑不予補償”，而各地在城市房屋拆遷中對違章建筑也都有著自己的把握尺度，使得在拆遷過程中以”拆違代拆遷”的現(xiàn)象大量發(fā)生，同時這種”拆遷”的方式也誘發(fā)了很多拆遷糾紛。據(jù)不完全統(tǒng)計，近些年來，城市拆遷問題迅速成為繼農(nóng)民負擔、下崗失業(yè)后的群眾信訪反映的第三大焦點，對此，相關部門工作人員表示：拆遷上訪的原因比較多，其中有一條就是因為歷史遺留問題造成的。在房屋拆遷中如何處置違章建筑，充分保護被拆遷人的合法權(quán)益引起了全社會的共同關注。


一、違章建筑的法律認定


沈宗靈教授說：”由于人們在認識能力、認識水平上的差別，也由于人們利益與動機的差別，因此會對同一法律規(guī)定有不同的理解，特別是對法律規(guī)定中的一些專門術語有不同的理解”。因此要從根本解決拆遷中的這一矛盾，就必須正確理解拆遷條例中所規(guī)定的”拆除違章建筑不予補償”的涵義。在辦理案件的實踐中，我們了解到目前對違章建筑涵義的理解上，學界主要有以下幾種解釋：


第一種觀點認為：違章建筑是指在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設工程規(guī)劃許可證件或者違反建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設，嚴重影響城市規(guī)劃的建筑；


第二種觀點認為：違章建筑是指違反各種制度規(guī)定的建筑物，它不僅包括違反法律法規(guī)的規(guī)定所建造的建筑物，還包括違反除法律法規(guī)之外的行政規(guī)章和各種制度之規(guī)定所建造的建筑物。狹義的講是指違反國家關于建設管理的各項法律規(guī)定而修建的建筑物；


第三種觀點認為：違章建筑是指違反《土地管理法》、《城市規(guī)劃法》、《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》等相關法律法規(guī)的規(guī)定動工建造的房屋及設施；


筆者認為，要理解《拆遷條例》中的違章建筑一詞的涵義，當從國務院及其前身政務院所發(fā)布的行政法規(guī)、決議等文件中去尋找相關的解釋。  “違章建筑”一詞出現(xiàn)在國務院自身制定的行政法規(guī)中是1984年的事。國務院于1984年1月頒布并施行的《城市規(guī)劃條例》第五十條規(guī)定：”城市規(guī)劃主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)違反本條例的組織和個人，可以分別給予以下行政處罰：（一）對違反本條例規(guī)定侵占土地的，應當責令其退出違章占用的土地，或者吊銷其用地許可證，并可給予警告或者罰款。（二）對違反本條例規(guī)定進行建設的，責令停止違章建設行為，吊銷其建設許可證，或者責令其拆除違章的建筑物、構(gòu)筑物，并可給予警告或者罰款。”第五十一條又規(guī)定：”當事人對城市規(guī)劃主管部門給予的責令退出違章占地、拆除違章建筑物、吊銷許可證和罰款的處罰決定不服，可以在收到?jīng)Q定書之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴；逾期不起訴又不履行的，由城市規(guī)劃主管部門申請人民法院強制執(zhí)行。”從上述條文的內(nèi)容來看，此處的違章是特指違反該條例的行為，即違反行政法規(guī)的行為。違反該條例所建設的建筑物就是違章建筑?！冻鞘幸?guī)劃條例》公布施行時，法律對此并未做出具體的規(guī)定，因此在確定違章建筑的涵義時，應當以《城市規(guī)劃條例》所確定的涵義為準。1990年實施的《城市規(guī)劃法》第四十條規(guī)定：”在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設工程規(guī)劃許可證或者違反建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設，嚴重影響城市規(guī)劃的，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責令停止建設，限期拆除或者沒收違法建筑物、構(gòu)筑物或者其他設施；影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施的，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責令限期改正，并處罰款。”在這里首次出現(xiàn)了“違法建筑”一詞，然而1991年《拆遷條例》中并沒有使用違法建筑而仍然使用的是違章建筑，這應該是為了強調(diào)在城市規(guī)劃法實施前違反《城市規(guī)劃條例》的違章建筑在城市拆遷中的地位，即這里的“違章建筑”既包括違反《城市規(guī)劃條例》所建設的建筑物，也包括違反《城市規(guī)劃法》所建設的建筑物。


由此，我們可以推斷：1991年《拆遷條例》中的違章建筑是指違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定，所建造的建筑物。2001年的《拆遷條例》中的違章建筑與1991年《拆遷條例》中的違章建筑相比，其概念并沒有發(fā)生變化，考慮到《立法法》已正式確立了我國的法律表現(xiàn)形式，一些地方法規(guī)和規(guī)章也對違章建筑作了相應的規(guī)定，故法律意義上的違章建筑可作兩種理解：一是狹義上的違章建筑，即為違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，所建造的建筑物。二是廣義上的違章建筑，是指違反法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，所建造的建筑物，這也就是我們通常所說的違法建筑的概念。由此我們可以得知：違章建筑是有其特定的內(nèi)涵，它不是違章與建筑兩詞的簡單組合，也不能完全根據(jù)違章的涵義來推斷違章建筑的涵義。其中對違法建設行為，是應予以法律制裁的；而違反規(guī)章制度建設的行為除造成某種特定的后果外，是不應當受到法律制裁的。由于到目前為止，沒有一部法律、法規(guī)、規(guī)章將違章建筑規(guī)定為違反規(guī)章制度建造的建筑物。所以，認為違章建筑是違反規(guī)章制度建設的建筑物或認為違章建筑就是沒有相關批準手續(xù)的建筑物的觀點只能是片面的理解，其作為法律概念是沒有法理支撐和事實依據(jù)的。若當事人的建設行為不違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定，而只是違反了地方法規(guī)及規(guī)章的，就不應當認定為違反法律和行政法規(guī)的行為，其建筑物也不應當認定為違章建筑。在法律上未對違章建筑作出明確的界定前，行政機關不得作出對公民、法人或其他組織不利的解釋，同時應當遵循公平、公正的原則，避免損害當事人的權(quán)益。故此，對拆遷條例中違章建筑應作嚴格意義上理解，而不應作擴大的解釋。


二、拆遷中對違章建筑的處置的相關問題


（一）違章建筑的分類


對違章建筑的分類最常見的是從表現(xiàn)形態(tài)上劃分，如認為違章建筑主要包括：未申請或申請未獲得批準，未取得建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證而建成的建筑；擅自改變建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建成的建筑；擅自改變了使用性質(zhì)的建筑；擅自將臨時建筑建設成永久性的建筑。此外，還有以是否有土地使用權(quán)為標準劃分、以被侵害對象為標準劃分等分類方法。以違法行為的構(gòu)成為標準，可將違章建筑劃分為單一違法行為的違章建筑和數(shù)個違法行為的違章建筑。前者如居民在已有的手續(xù)齊全的二層樓上無證加建一層，后者如在公路紅線控制區(qū)內(nèi)未經(jīng)批準占地建房。前者一般僅涉及違反建設規(guī)劃，而后者除涉及到建設規(guī)劃外，還涉及到土地、公路管理等，存在數(shù)個違法行為。之所以這樣分類是考慮到對違章建筑是否可以補辦手續(xù)及如何補辦手續(xù)的問題。以違章建筑實際用途為標準可將違章建筑劃分為生活用、生產(chǎn)經(jīng)營用、其他用途。作這一分類是考慮對居住人的安置、補辦手續(xù)時的稅費等事項（經(jīng)營用房是要繳納營業(yè)稅和所得稅的）。


（二）違章建筑的所有者在拆遷中的法律地位


拿2001年頒發(fā)的《拆遷條例》規(guī)定來說，被拆遷人只能是被拆遷房屋的所有人，故只擁有違章建筑的當事人由于不具有法律意義上的所有權(quán)，則不屬被拆遷人。就是說只擁有違章建筑的當事人并不是拆遷法律關系的當事人。由于違章建筑的當事人在拆遷中無相應的法律地位，不僅對違章建筑的當事人將產(chǎn)生重大影響，同時也對拆遷人的合法權(quán)益的保護產(chǎn)生重大影響。解決這一問題最根本的辦法就是由行政機關先行對違章建筑作出界定，然后根據(jù)界定結(jié)論確定違章建筑當事人的法律地位。若認定為應拆除或沒收的，則應依法拆除或沒收，此時違章建筑的當事人是行政處罰的被處罰人，而不再是拆遷法律關系中的當事人：若認定為可補辦手續(xù)的，則無論違章建筑的當事人是否去補辦了手續(xù)，均應認定其取得被拆遷人的法律地位。當然現(xiàn)在政府的大量實踐表明，拆除違章建筑由城管、規(guī)劃或者相關部門直接實施，跨越拆遷或者征收的范疇，這樣做大大降低了政府的拆遷或者征收的成本，但是結(jié)果也是粗暴的，對老百姓的利益可能會造成不可預計的損失。


三、拆遷中對違章建筑的具體處置步驟及原則


（一）拆遷中對違章建筑的處理步驟：


1、查明事實；2、處理和處罰；3、作出處理或處罰決定；4、強制執(zhí)行；5、行政復議或者訴訟。


（二）處理或處罰時應當掌握的幾個原則


一是適用從舊兼從輕的原則。適用這一原則有兩種情況：第一種是法律、法規(guī)、規(guī)章進行了修改；第二種是在違章建筑形成后，規(guī)劃進行了調(diào)整，使原有的違章建筑對規(guī)劃的影響發(fā)生了變化的。在第二種情況下計算追訴時效時，同樣適用從舊兼從輕的原則。


二是適用沒收和拆除的原則。對不違反法律和行政法規(guī)，而只違反地方法規(guī)及規(guī)章的違章建筑，要審慎的處以沒收或限期拆除。


三是正確認定違章建筑面積的原則。適用這一原則的前提是當事人擅自改變建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建成的建筑。在此情況下，大多為批少建多，行政機關在此情況下，應作出合理的認定。


四、結(jié)束語


在城市房屋拆遷中，如何保護違章建筑當事人的合法權(quán)益，保障社會基層群眾的基本生活條件，充分體現(xiàn)黨和政府對群眾的關心，是一個值得認真研究的課題，它涉及到我們需要建立一個什么樣的法律制度。國務院辦公廳在《關于認真做好城鎮(zhèn)房屋拆遷工作維護社會穩(wěn)定的緊急通知》（國辦發(fā)明電[2003]42號）中明確要求：”各地要本著實事求是的原則，采取積極有效的措施，切實解決城市房屋拆遷中久拖不決的遺留問題。對拆遷范圍內(nèi)由于歷史原因造成的手續(xù)不全房屋，應依據(jù)現(xiàn)行有關法律法規(guī)補辦手續(xù)。對政策不明確但確屬合理要求的，要抓緊制訂相應的政策，限期處理解決；一時難以解決的，要耐心細致地做好解釋工作，并積極創(chuàng)造條件，爭取早日解決。”問題的解決沒有普遍的方法，只有對每一情形、每一制度進行具體的分析，才能提出符合實際的、基本成本一效益分析選擇的特定法律。也只有唯有實事求是，才能處理好違章建筑這一社會癥結(jié)。