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我們認(rèn)為違章建筑的法律構(gòu)成要件是“違法”和“行政機(jī)關(guān)認(rèn)定”，具體如下：
第一，“違法”，即違反規(guī)范性法律文件當(dāng)中的義務(wù)性或禁止性規(guī)定，具體表現(xiàn)為未取得或者超越用地許可、施工許可或規(guī)劃許可。
第二，“行政機(jī)關(guān)認(rèn)定”，即除了符合以上要件外，還必須由行政主管部門依照法定程序，運(yùn)用自由裁量權(quán)作出是否違章建筑的認(rèn)定結(jié)論，才發(fā)生法律效力。
其中，“違法”要件是判定違章建筑的根本所在，可單獨(dú)使用。如果違章建筑的違法性顯而易見，如沒有依法辦理審批許可手續(xù)，則初步推定是違章建筑，或說性質(zhì)待定。
“行政機(jī)關(guān)認(rèn)定”是一種形式上的正式判斷，一旦經(jīng)由行政主管部門作出符合法定程序的最終認(rèn)定，則成為法律意義上的違章建筑。行政主管部門作出違法性認(rèn)定的依據(jù)是有證據(jù)證明涉嫌違建行為不具備合法手續(xù)。這里不再將“危害社會(huì)公共利益”作為違章建筑的構(gòu)成要件，而僅作為行政機(jī)關(guān)決定對(duì)違章建筑的后續(xù)處罰方式的法定依據(jù)，一方面方便現(xiàn)實(shí)操作，另一方面這也是尊重行政機(jī)關(guān)對(duì)違章建筑的行政管轄權(quán)，給予其認(rèn)定和處理上一定的自由裁量權(quán)的表現(xiàn)。
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