違法建筑的法律界定
2014-05-28 17:58???作者：拆遷律師???瀏覽次數(shù)：次???分享到：
一、違法建筑界定的支離狀態(tài)及其消極影響
違法建筑是行政執(zhí)法和司法適用極為普遍的法律概念，但我國法律卻未對該概念作過正式界定，實踐中甚至連“違法建筑”的概念都還沒統(tǒng)一，社會上至今仍流行幾種提法：違法建設、違法工程、違章建筑、違法建筑。筆者認為，這四個概念是有區(qū)別的：違法建設和違法工程都屬動態(tài)概念，前者則重于指違法建筑行為，后者則重于違法建筑的施工過程;違章建筑和違法建筑都屬靜態(tài)概念，兩者內(nèi)涵相近，1988年2月12日城鄉(xiāng)建設環(huán)境保護部發(fā)布的《關(guān)于房屋所有權(quán)登記工作中對違章建筑處理的原則》正式使用的是“違章建筑”的概念。當時，我國法律建設正處于起步階段，相關(guān)的法律法規(guī)還沒出臺，只能依政府部門的規(guī)章處理違章建筑，因而以“違章建筑”稱之是恰當?shù)摹５珡?989年12月我國頒布了《城市規(guī)劃法》后，違法建筑所違反的主要是國家的法律，而不僅僅是部門規(guī)章，因此以“違法建筑”稱之能更準確地反映其本質(zhì)。
因我國法律未對違法建筑作正式界定，各地地方政府部門為加強對違法建筑的處理，依據(jù)城鄉(xiāng)建設環(huán)境保護部發(fā)布的《關(guān)于房屋所有權(quán)登記工作中對違章建筑處理的原則》第六條的規(guī)定，各自制定了不少的規(guī)章來界定違法建筑：如《珠海市違法建筑管理規(guī)定》在列舉了十三種違法建筑行為后，規(guī)定違法建筑行為所產(chǎn)生的建筑物、構(gòu)筑物和其它設施均屬違法建筑，把內(nèi)涵并不等同的違法建筑行為和違法建筑兩者簡單等同起來;而《深圳市人民政府關(guān)于特區(qū)內(nèi)違章用地及違章建筑處理暫行辦法》則分別列舉了五種違章用地和四種違章建筑情況，但現(xiàn)實中違章用地總是與違法建筑相伴隨，并被違法建筑所吸收的;還有《福建省實施<中華人民共和國城市規(guī)劃法>辦法》第七十一條則列舉了四類屬于嚴重影響城市規(guī)劃的違法建設，但這些違法建設大多數(shù)都在公共或他人用地上，而不是發(fā)生在自有用地上，違法特征不言而喻，無需專門立法規(guī)定。簡單的列舉式是一種很原始的立法模式，各地地方政府部門普遍采用這一模式界定違法建筑，反映了我們對違法建筑的認識仍處于低水平的狀態(tài)。
由于國家立法機關(guān)尚未正式介入違法建筑界定規(guī)則的制定，違法建筑界定規(guī)則的制定權(quán)一直由各級行政當局獨攬，但行政當局內(nèi)部的分工卻是不明確的，全國各地的國土、房管、規(guī)劃、建設、市政、環(huán)保、消防、行政執(zhí)法、公路、林業(yè)、航運、三防指揮等部門都有權(quán)從不同的角度制定違法建筑的界定規(guī)則，有的地方連政府辦公室也能以“紅頭文件”的形式頒行界定規(guī)則指導違法。
建筑處理的實踐。各地地方政府部門有權(quán)各自獨立界定違法建筑，客觀上確可提高行政效率，加強城市規(guī)劃管理的力度，但也帶來嚴重的消極影響：
一是由各地地方政府部門界定違法建筑，強化了違法建筑認定的主觀隨意性。在城市化過程中，個別地方政府為降低拆遷成本，隨意修改、制定違法建筑界定規(guī)則，突擊認定違法建筑，因處理違法建筑而侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的現(xiàn)象頻繁發(fā)生，激化了社會矛盾。同時，行政執(zhí)法部門對違法建筑的認定權(quán)和處理權(quán)被不恰當?shù)財U大，難以對其進行有效的制約和監(jiān)督，權(quán)力尋租成為不可避免。
二是由各地地方政府部門界定違法建筑，加劇了占有人“補辦手續(xù)”即確權(quán)申請結(jié)果的不可預測性。《城市規(guī)劃法》第40條規(guī)定：在城市規(guī)劃區(qū)，未取得建設工程規(guī)劃許可證或者違反建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設，尚可采取改正措施的，可以補辦手續(xù)獲得確權(quán)。但各地地方政府部門對違法建筑不統(tǒng)一的界定，模糊了違法建筑的認定標準，同樣性質(zhì)的違法建筑可能被強行拆除，也可能被沒收，也可能僅僅處以罰款。這種不可預測的結(jié)局打擊了占有人確權(quán)申請的積極性，導致所謂的“可補辦手續(xù)的違法建筑”數(shù)量不斷累積，“法不責眾”的社會心理也加劇這種累積，其規(guī)模已足以動搖我國法治建設的進程;
三是由各地地方政府部門界定違法建筑不符合《立法法》。建筑物是人們?nèi)粘Ｉ畈豢苫蛉钡谋匦栉?，建筑物?quán)則是物權(quán)中極為重要的不動產(chǎn)物權(quán)，各地地方政府部門所制定的界定規(guī)則，實質(zhì)是一種調(diào)整或剝奪建筑物權(quán)人所有權(quán)的規(guī)則，這種規(guī)則顯然屬于《立法法》所規(guī)定的“民事基本制度”范疇，應由權(quán)力機關(guān)制定法律予以規(guī)范，地方政府部門制定部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件來界定違法建筑是一種越權(quán)行為。
二、違法建筑界定的法理基礎(chǔ)
(一)物權(quán)法基礎(chǔ)
違法建筑物能否形成物權(quán)，人們對此的認識是混亂的。學術(shù)界存在一種“違法建筑所有權(quán)說”，認為違法建筑所違反的是公法，而所有權(quán)的取得是由私法調(diào)整的，因此“建造人自建造行為完成時，即自動取得所有權(quán)。不能登記，并不影響建造人就違法建筑物的所有權(quán)取得的效力。”并在此基礎(chǔ)上討論違法建筑的利用價值問題。“違法建筑所有權(quán)說”的形成有兩方面背景：一是目前理論界未能對違法建筑作科學的界定，違法建筑的內(nèi)涵被人為地擴大了;二是現(xiàn)實中“違法建筑”數(shù)量驚人，建造人通過對“違法建筑”占有、使用和收益而形成了巨大的經(jīng)濟力量，客觀上需要一種法律理論來支撐。但“違法建筑所有權(quán)說”卻不符合物權(quán)法的基本原則：
第一，是違反了物權(quán)法定原則。在現(xiàn)代社會中，因不動產(chǎn)物權(quán)對公民、法人及國家關(guān)系重大，故各國在此領(lǐng)域內(nèi)均堅決貫徹物權(quán)法定原則。所謂物權(quán)法定是“指物權(quán)的種類、效力、變動要件、保護方法等只能由物權(quán)法律規(guī)定，不允許當事人自行創(chuàng)設”王利明教授主持的《物權(quán)法草案》第61條則將物權(quán)法定原則表述為“所有權(quán)的取得，不得違反法律的規(guī)定”。物權(quán)法定原則要求所有權(quán)的取得，既不能違反公法，也不能違反私法，否則，所有權(quán)的取得是無效的，是不受法律的保護的。
第二，是違反了物權(quán)的公示原則。所謂物權(quán)的公示原則，是指以一定的方式確認和表現(xiàn)物權(quán)權(quán)屬狀況，并是外界通過這一方式足以明辨該狀況，對此負有不作為義務的原則。在各國物權(quán)法上，登記是不動產(chǎn)物權(quán)的法定公示手段。關(guān)于登記對不動產(chǎn)物權(quán)的效力，在國際上有兩種立法體例。一種是實質(zhì)主義的登記，另一種是形式主義的登記。所謂實質(zhì)主義的登記，指登記有決定不動產(chǎn)物權(quán)的設立、移轉(zhuǎn)、變更和消滅能否生效的立法體例，即不動產(chǎn)物權(quán)的各項變動都必須登記，不登記者不生效。形式主義登記，即不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更和消滅的生效，僅僅以當事人的法律行為為生效的必要充分條件，登記與否不決定物權(quán)變動的效力。按照我國《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，我國實行房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度，新建房屋應當辦理所有權(quán)登記。因此學者一般認為，我國現(xiàn)行的立法及司法在實踐中選擇了登記實質(zhì)主義，按照登記實質(zhì)主義，不動產(chǎn)物權(quán)的取得、移轉(zhuǎn)、變更和廢止等，非經(jīng)登記，不發(fā)生效力，違法建筑顯然無法辦理登記手續(xù)領(lǐng)取所有權(quán)證。
第三，“違法建筑所有權(quán)”不具備物權(quán)的基本特征。依據(jù)物權(quán)法理論，一般認為物權(quán)有支配性、排他性、絕對性和可轉(zhuǎn)讓性四大特征，同時具有占有、使用、收益和處分四大權(quán)能。物權(quán)作為一種法定權(quán)利，依法受到法律的保護，任何侵犯物權(quán)的行為，都應承擔相應的民事責任。物權(quán)的保護包括公力保護和私力保護，其中公力保護是物權(quán)保護的核心，它是通過強制懲罰一切破壞物權(quán)關(guān)系的行為以及由此產(chǎn)生的威懾力量而實現(xiàn)?？梢哉f，沒有公力保護，也就不存在物權(quán)。而“違法建筑所有權(quán)”不但不能獲得公力保護，而且還受到公力的限制和打擊，被強制拆除。公力強制拆除違法建筑，不但不對建造人賠償或補償，反而給予罰款，由此可見違法建筑不具所有權(quán)。
筆者認為，建筑物物權(quán)是極為重要的不動產(chǎn)物權(quán)，而違法建筑本質(zhì)上則是一種因違反物權(quán)法而無法取得所有權(quán)的建筑物，因此，只有根據(jù)物權(quán)法的基本理論來界定違法建筑，才能科學地認識和揭示違法建筑的本質(zhì)。
(二)實體法依據(jù)。
實體法和程序法是根據(jù)法的內(nèi)容進行劃分的結(jié)果，法律對人們行為的調(diào)整是通過設定權(quán)利和義務來實現(xiàn)的，權(quán)利和義務是法律的內(nèi)容，以實體權(quán)利和義務為內(nèi)容的法律是實體法，以程序權(quán)利和義務為內(nèi)容的法律是程序法。19世紀英國功利主義者邊沁認為“實體法和程序法都是主權(quán)者實施社會控制的工具”。隨著城市化的發(fā)展和土地資源的日益稀缺，世界各國紛紛制定法律對建筑加以限制，這些法律既有實體法，也有建筑建造程序方面的法律。
從實體法看，目前各級地方政府部門界定違法建筑依據(jù)的主要法律是《城市規(guī)劃法》和《土地管理法》。從物理屬性上看，建筑物必須以土地為依托，離開了土地，建筑物即不可能存在，依靠《土地管理法》加強土地用途的管制，可以有效地限制違法建筑;從違法建筑問題嚴重程度看，城市確實要比其他地方突出，依靠《城市規(guī)劃法》可以處理大部分違法建筑。但僅僅依據(jù)《城市規(guī)劃法》和《土地管理法》兩部法律所界定的違法建筑，適用范圍較窄，主要適用于城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，對非城市規(guī)劃區(qū)往往鞭長莫及。事實上，我國法律對建筑的限制很多，范圍也很廣：
為了加強公路的建設和管理，促進公路事業(yè)的發(fā)展，《公路法》第56條規(guī)定“禁止在公路兩側(cè)的建筑控制區(qū)內(nèi)建建筑物和地面構(gòu)筑物”;為了保障鐵路運輸和鐵路建設的順利進行，《鐵路法》第46條規(guī)定“修建妨礙行車瞭望建筑物的，由縣級以上地方人民政府責令限期拆除”;為了保障民用航空活動安全和有秩序地進行，《民用航空法》第58條規(guī)定，在依法劃定的民用機場范圍內(nèi)和按照國家規(guī)定劃定的機場凈空保護區(qū)域內(nèi)，禁止修建影響飛行安全、不符合機場凈空要求以及影響機場電磁環(huán)境的建筑物或者設施;為了加強國家對文物的保護，《文物保護法》第11條規(guī)定“文物保護單位的保護范圍內(nèi)不得進行其他建設工程”;為了合理開發(fā)利用和保護水資源，防治水害，《水法》第24條規(guī)定“未經(jīng)有關(guān)主管部門批準，不得在河床、河灘內(nèi)修建建筑物”;為了保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，《環(huán)境保護法》第18條規(guī)定，在依法劃定的風景名勝區(qū)、自然保護區(qū)和其他需要特別保護的區(qū)域內(nèi)，不得建設污染環(huán)境的工業(yè)生產(chǎn)設施;為了加強港口管理，維護港口的安全與經(jīng)營秩序，促進港口的建設與發(fā)展，《港口法》第45條規(guī)定，違反港口規(guī)劃建設港口、碼頭或者其他港口設施的以及未經(jīng)依法批準，建設港口設施使用港口岸線的，由縣級以上地方人民政府或者港口行政管理部門責令限期改正;逾期不改正的，由作出限期改正決定的機關(guān)申請人民法院強制拆除違法建設的設施;為了防治洪水，防御、減輕洪澇災害，《防洪法》第27條規(guī)定“建設跨河、穿河、穿堤、臨河的橋梁、碼頭、道路、渡口、管道、纜線、取水、排水等工程設施，應當符合防洪標準、岸線規(guī)劃、航運要求和其他技術(shù)要求，不得危害堤防安全，影響河勢穩(wěn)定、妨礙行洪暢通”;為了防御與減輕地震災害，《防震減災法》規(guī)定，新建、擴建、改建建設工程，必須達到抗震設防要求;已經(jīng)建成的下列建筑物、構(gòu)筑物，未采取抗震設防措施的，應當按照國家有關(guān)抗震加固措施;等等。
實踐中，有關(guān)職能部門正是依據(jù)上述實體法來處理違法建筑的，因此，我們界定違法建筑，應充分考慮上述實體法。
(三)程序法依據(jù)
程序法與實體法一樣具有“獨立的價值” ，程序法是實現(xiàn)實體法目的的手段和方法。法定的建造程序是加強建筑管理的重要手段，其目的是限制、引導建筑符合城鄉(xiāng)規(guī)劃。因而，界定違法建筑還應結(jié)合我國有關(guān)建筑建造程序方面的法律規(guī)定。
目前，我國沒有制定專門的規(guī)范建筑建造程序的法律，有關(guān)建筑的建造程序的規(guī)定，包涵在《城市規(guī)劃法》及國務院頒布的《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》、建設部頒布的《建制鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理辦法》等法律法規(guī)上。其中《城市規(guī)劃法》第30條規(guī)定：“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的建設工程的選址和布局必須符合城市規(guī)劃。設計任務書報請批準時，必須附有城市規(guī)劃主管部門的選址意見書。”該法第31條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建設需要申請用地的，必須持有國家批準建設項目的有關(guān)文件，向城市規(guī)劃行政主管部門申請定點，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設計條件，核發(fā)建房用地規(guī)劃許可證。建設單位或個人在領(lǐng)取建設用地規(guī)劃許可證后，方可以向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地，經(jīng)縣級以上人民政府審查批準后，由土地管理部門劃撥土地。”該法第32條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程設施，必須持有關(guān)批準文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設計要求，核發(fā)建設工程規(guī)劃許可證。建設單位或個人在取得工程規(guī)劃許可證和其他有關(guān)批準文件后，方可申請辦理開工手續(xù)。”上述三條規(guī)定了城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)申請用地及建筑物的新建、擴建和改建必須的手續(xù)，可簡單地歸納為“兩證一書”，即用地規(guī)劃許可證、建設工程許可證和選址意見書。《城市規(guī)劃法》第39條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設用地規(guī)劃許可證而取得建設用地批準文件、占用土地的，批準文件無效，占用的土地由縣級以上人民政府責令退回。”故“兩證一書”缺一不可。
根據(jù)建設部于1990年12月31日發(fā)布的《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條的規(guī)定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項權(quán)利的設定，均為無效。”該辦法把登記看成一切房屋所有權(quán)取得的必要條件。建筑物的建造違反法定程序，無法取得辦理建筑物所有權(quán)登記所必備的文書，必然影響其所有權(quán)的取得。
從以上分析可以看到，違法建筑所違反的主要是《城市規(guī)劃法》、《土地管理法》以及一系列其它法律，而不僅僅是政府部門規(guī)章制度。違法建筑是違反了國家法律規(guī)定而建造的，建造人不能對違法建筑享有物權(quán)，違法建筑不受法律的保護。
三、違法建筑的基本法律構(gòu)成
第一，違法建筑是妨礙社會公共利益的建筑，這是認定違法建筑的獨立的實質(zhì)要件，是在城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)范圍外認定違法建筑主要審查的實質(zhì)要件。確立社會公共利益標準的目的是為了準確揭示違法建筑的本質(zhì)，因為我國《城市規(guī)劃法》是在1989年12月通過的，在這之前全國各地都未能真正地推行城鄉(xiāng)規(guī)劃，因此目前的城鄉(xiāng)規(guī)劃覆蓋面較小，實踐中經(jīng)處理的違法建筑有很多不是違反了城鄉(xiāng)規(guī)劃，而是妨礙了社會公共利益。所謂“公共利益”包括兩層涵義：一是須有公共使用性質(zhì)，二是須有公共利益的用途。從理論上講，公共利益是一個社群中不確定的個人都可以享受的社會價值，它與個人利益之間是對立統(tǒng)一的關(guān)系：一方面，沒有脫離個人利益的抽象的公共利益，另一方面，任何公共利益都不可能完全與特定的個人利益相一致[7]，故有必要借助法律力量保障公共利益的實現(xiàn)?！豆贩ā?、《鐵路法》、《民用航空法》、《文物保護法》、《防洪法》、《環(huán)境保護法》、《防震減災法》、《水法》、《港口法》等法律所保護的對象不同，但其最終目標是一致的，都是為了保障社會公共利益。
第二，違法建筑是不符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃的建筑，這也是認定違法建筑的獨立的實質(zhì)要件，是在已制定了規(guī)劃的城市和鄉(xiāng)鎮(zhèn)認定違法建筑應審查的實質(zhì)要件。城鄉(xiāng)整體規(guī)劃是政府行政主管部門對城市、農(nóng)村的各項建設用地和建設活動進行控制、引導和監(jiān)督，使之納入有序軌道的手段，其目的是保證社會持續(xù)、高效、低耗能而高輸出地發(fā)展，因而科學的城鄉(xiāng)規(guī)劃最終也是符合社會公共利益的。
第三，違法建筑是違反了法定的建造程序而形成的建筑，這是認定違法建筑的形式要件。這里的法定的建造程序，主要是未依法申辦建筑用地規(guī)劃許可和建設工程許可手續(xù)。
違法建筑的上述三要件可概括為“兩實質(zhì)一形式”要件，只有同時具備“一實質(zhì)”和“一形式”兩要件的建筑，經(jīng)規(guī)劃行政主管部門審查，才能認定其為違法建筑。其中的“兩實質(zhì)”要件無須同時存在，但“一形式”卻不可或缺。如果一建筑僅具備“兩實質(zhì)”要件但不具備“一形式”要件，即該建筑妨礙了社會公共利益，不符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃，但已依法辦理了建筑用地許可證和建設工程許可證的，基于兩證的公信力，應推定該建筑為合法建筑，至于其與“實質(zhì)要件”的沖突，可通過拆遷解決。
1989年12月頒布的《城市規(guī)劃法》第40條規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)，未取得建設工程規(guī)劃許可證或者違反建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設，“影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施的，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責令限期改正，并處罰款”;國務院于1993年6月發(fā)布的《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》第37條、建設部1995年6月頒布的《建制鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理辦法》第40條以及全國各省、各直轄市根據(jù)《城市規(guī)劃法》制定的《城市規(guī)劃條例》都作了相類似的規(guī)定。從上述法律法規(guī)看，未依法申辦建筑用地規(guī)劃許可和建設工程許可手續(xù)建筑是一種“尚可采取改正措施”的建筑，實踐中人們習慣稱之為“待確權(quán)建筑”。因此，形式要件不是違法建筑的獨立構(gòu)成要件，僅具備了違法建筑形式要件建筑，還不能徑直認定其為違法建筑。
在現(xiàn)實中，有兩種情形是不能斥之為違法建筑的：一種是依法申辦了建筑用地規(guī)劃許可和建設工程許可手續(xù)，領(lǐng)取了所有權(quán)證，但妨礙社會公共利益或不符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃的建筑，這只能按需拆遷的建筑處理;另一種是未依法申辦建筑用地規(guī)劃許可和建設工程許可手續(xù)，但沒妨礙社會公共利益，也未違反城鄉(xiāng)整體規(guī)劃的建筑，包括：未辦理規(guī)劃許可的建筑;違反規(guī)劃許可證的規(guī)定而并不影響或輕微影響城市規(guī)劃的建筑;占用農(nóng)地但可以補辦征地手續(xù)的建筑;還有建房者未經(jīng)完全批準便進行建設的建筑;未制定城鄉(xiāng)規(guī)劃前建成的建筑等等，這類建筑應視為待確權(quán)建筑。對待確權(quán)建筑可按照《城市規(guī)劃法》第40條規(guī)定處理，即通過補辦手續(xù)取得所有權(quán)。
由此筆者認為，所謂違法建筑，是指經(jīng)規(guī)劃行政主管部門審查，確認為妨礙了社會公共利益或不符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃，且未辦理建筑用地許可證和建設工程許可證而處于不合法狀態(tài)并應予以拆除的建筑物、構(gòu)筑物和其它設施(這里的為建筑)。
為了準確地界定違法建筑，有必要進一步揭示違法建筑的法律特征：
首先是違法建筑建造的違法性。違法建筑的違法是指建筑在建造過程中，違反了城鄉(xiāng)規(guī)劃法中關(guān)于建筑建造程序方面的法律規(guī)定，以及建筑的存在違反了旨在保障公共利益和城鄉(xiāng)規(guī)劃的法律，而不是違反了地方政府部門的規(guī)章制度、紅頭文件，并且違法的程度已足以影響到建筑物所有權(quán)的取得。違法建筑的違法主體是違法建筑的建造人即占有人，這里，有必要把違法建筑與違法建筑行為區(qū)分開來，絕大多數(shù)的違法建筑行為與違法建筑并無必然聯(lián)系，如違反建筑工程發(fā)包與承包規(guī)定的建筑行為、違反建筑工程質(zhì)量管理規(guī)定的行為等等。其次是違法建筑拆除的強制性。違法建筑屬靜態(tài)物，不具備違法的主體資格，違法建筑物本身不會違反法律。違法建筑的不合法狀態(tài)是一種客觀存在的狀態(tài)，建筑物本身沒有自行消除這種不合法狀態(tài)的功能，所以違法建筑一旦確定，消除建筑物不合法狀態(tài)的唯一辦法是強制拆除，而不是“補辦手續(xù)”。根據(jù)《城市規(guī)劃法》第40條規(guī)定，還可采取沒收違法建筑的辦法處理。但筆者認為，沒收違法建筑，無法從根本上消除違法建筑的實質(zhì)要件，沒收后該違法建筑仍然影響城市規(guī)劃或妨礙社會公共利益，而國家則成了新的違法主體，故不宜適用。而罰款也只不過是對違法建筑占有人的違法行為的一種處罰，而不是強制拆除。 再次是違法建筑審查的法定性。即規(guī)劃行政主管部門審查確認是認定違法建筑性質(zhì)的必經(jīng)程序，未經(jīng)規(guī)劃行政主管部門審查確定為違法建筑前，應視為待確權(quán)建筑而不是違法建筑，不能以建筑物具備違法建筑的某一實質(zhì)要件或形式要件就直接將其定性為違法建筑。
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