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1.關(guān)于何時適用司法強制何時適用行政強制的規(guī)定模糊不清，導(dǎo)致濫用行政強制權(quán)力進行拆遷的現(xiàn)象十分普遍?！稐l例》第16條規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協(xié)議的，經(jīng)當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。”第17條規(guī)定：“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷。”
從本條與第15條的延續(xù)關(guān)系來看，《條例》將是否訂立和達成補償安置協(xié)議作為能否適用行政強制拆遷的標準，這種劃分很不科學(xué)?！稐l例》第15條將拆遷人和被拆遷人通過仲裁和司法解決糾紛的途徑限定為“拆遷補償安置協(xié)議訂立后”，那么，在拆遷人和被拆遷人不能就安置補償問題達成協(xié)議時能否通過司法途徑來解決呢?這樣規(guī)定事實上形成了法律空白，在客觀上造成大量拆遷糾紛都只能以行政裁決的方式來解決，最終通過行政強制來執(zhí)行。筆者認為，應(yīng)當根據(jù)拆遷建設(shè)項目的性質(zhì)來決定能否適用行政強制的方法實施拆遷。只有區(qū)分商業(yè)性開發(fā)建設(shè)項目和公益性開發(fā)建設(shè)項目，并對兩類建設(shè)項目分別采用司法強制和行政強制的手段才能充分保護被拆遷人的利益。在商業(yè)性開發(fā)建設(shè)項目中，要充分實行意思自治，按照市場規(guī)律來操作，拆遷人與被拆遷人之間完全按普通的民事關(guān)系來對待，雙方地位平等，不能厚此薄彼。
商業(yè)性拆遷中，政府不應(yīng)對拆遷人和被拆遷人之間如何進行補償安置有過多干預(yù)，更不能適用行政強制的手段來實施拆遷。將行政強制拆遷的范圍局限在公益性建設(shè)項目之內(nèi)，可以有效地保障被拆遷人的利益，也有利于扼制實踐中拆遷人肆意損害被拆遷人利益的勢頭，而在法理上，強制拆遷行為的法律關(guān)系也會變得十分清晰。
2.行政強制權(quán)力運用過多而司法強制權(quán)力運用不足，政府在房屋拆遷管理中的定位有失偏頗?！稐l例》是一部以“加強城市房屋拆遷管理” 為立法目的的行政法規(guī)，其中對政府部門的職權(quán)規(guī)定較多無可厚非。但是《條例》并沒有對以行政強制手段進行拆遷的范圍作任何限制，這樣，等于是在條例適用的一切范圍內(nèi)，包括在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上實施的純商業(yè)性房屋拆遷行為，都可以適用行政強制手段。從《條例》第15條和第16條規(guī)定來看，只要拆遷人和被拆遷人達不成補償安置協(xié)議的就可以，事實上是只能通過行政機關(guān)裁決的方式來解決爭議。這樣，即便是純粹商業(yè)性的開發(fā)建設(shè)項目，政府有形之手也毫不例外地伸了進來。這與市場經(jīng)濟條件下，政府側(cè)重服務(wù)與協(xié)調(diào)的角色甚不相容。從功能上來看，行政權(quán)力的運用有利于調(diào)控規(guī)劃和提高運作效率，的確有其優(yōu)越的一面，行政權(quán)的擴大適用甚至還是現(xiàn)代社會的一種趨勢。
但是擴張的行政權(quán)力隨時都有可能造成對相對人利益的損害并滋生腐敗，必須通過立法將其局限在有限的范圍內(nèi)。正是由于行政機關(guān)裁決的范圍太過寬泛，所以才導(dǎo)致在房屋拆遷領(lǐng)域內(nèi)，只能聽到政府的聲音而看不到法院的影子。而商業(yè)性建設(shè)項目的拆遷人也正好利用地方政府追求政績，急于求成的心理，“拉大旗作虎皮”甚至勾結(jié)買通行政官員，使行政權(quán)力成為為私人利益服務(wù)的工具。就一般的拆遷行為而言，其實質(zhì)是一種私法意義上的履約行為，而非行政法上的行為;其本質(zhì)是賣方處分自己的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)，因此行政機關(guān)不應(yīng)該過多地介入。
3.對政府和拆遷人的利益保護較多，而對被拆遷人的利益嚴重漠視?！稐l例》第1條規(guī)定：“為了加強對城市房屋拆遷的管理，維護拆遷當事人的合法權(quán)益，保障建設(shè)項目順利進行，制定本條例。”該條將“保障建設(shè)項目順利進行”列為立法目的，這在客觀上是在保障拆遷人的利益，事實上也是要求被拆遷人當然地為項目順利進行作出犧牲，這在民法原理上是講不通的。被拆遷人的利益只有在為了公益目的的時候，其讓步才是合理的，而這里顯然并沒有做出這種區(qū)分。對拆遷人而言，項目完成的越快，其市場風(fēng)險就可能越小，其收回投資的時間越早，或者其利用建設(shè)項目的時間就越早，其利益顯而易見的。
而對于被拆遷人特別是那些放棄回遷的被拆遷人而言，則未必有益?！稐l例》第15條規(guī)定：“拆遷補償安置協(xié)議訂立后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內(nèi)拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院起訴。訴訟期間，拆遷人可以依法申請人民法院先予執(zhí)行。”該條的規(guī)定也是為了維護拆遷人的利益而規(guī)定的。本條僅把“拆遷補償安置協(xié)議訂立后”作為強制拆遷的前提條件，是不能保證作為弱者一方的被拆遷人的。因為訂立了該協(xié)議并不意味著當事人事實上履行了該協(xié)議。如果拆遷人只承諾給予被拆遷人以補償安置，而未有履約行為，則被拆遷人可能既失去了現(xiàn)有的房屋，又未得到應(yīng)當?shù)玫降姆课?，在這種情況下，進行先予執(zhí)行，會使被拆遷人完全處于被動受控制的地位，無法與拆遷人討價還價以實現(xiàn)自身的利益。這也是目前拆遷糾紛中普遍存在的一個問題。從理論上來講，拆遷人未實施補償安置而對被拆遷人先予執(zhí)行，就等于是剝奪了被拆遷人同時履行抗辯的權(quán)利，與民事合同的規(guī)則是相違背的。這在商業(yè)性建設(shè)開發(fā)項目的拆遷中更加顯出其不合理性。
《條例》第16條第2款規(guī)定“拆遷人依照本條例規(guī)定已對被拆遷人給予貨幣補償或者拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。”該款更是體現(xiàn)了條例以保障拆遷人利益為中心的思想，為拆遷人肆意損害被拆遷人的利益埋下了禍根。由于沒有對適用范圍做嚴格界定，事實上開發(fā)商在所有建設(shè)項目遇到阻礙時都可以通過此條款來先予執(zhí)行，處于弱勢地位的被拆遷人根本沒有討價還價的余地。筆者認為，在商業(yè)性開發(fā)建設(shè)項目中，拆遷人和被拆遷人沒有就補償安置達成一致，項目就不能開工，不能使用先予執(zhí)行的手段。條例應(yīng)當將此項規(guī)定局限在公益性建設(shè)項目的范圍內(nèi)才具有正當性。
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