成都被拆遷戶(hù)唐福珍自焚事件發(fā)生后，國(guó)務(wù)院法制辦已經(jīng)表示將廢止拆遷條例，并可能以“征收與拆遷補(bǔ)償條例”取而代之，但是在修改條例過(guò)程中，中央、地方和社會(huì)的意見(jiàn)不盡統(tǒng)一，在有些方面甚至差距很大。修改條例圍繞的中心問(wèn)題是政府在什么情況下可以征地拆遷，以及補(bǔ)償多少。對(duì)于這兩個(gè)問(wèn)題，2004年憲法修正案和2007年《物權(quán)法》都有所規(guī)定。根據(jù)憲法第13條，政府征收私人財(cái)產(chǎn)必須符合“公共利益”并“給予補(bǔ)償”。因此，要從根本上防止拆遷條例所造成的那么多社會(huì)沖突和悲劇重演，必須使新的條例在征收前提條件和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)上符合憲法和法律要求，但是地方政府對(duì)這兩個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題的認(rèn)識(shí)和普通公民與中央之間存在相當(dāng)差距。

在這兩個(gè)問(wèn)題中，認(rèn)識(shí)差距相對(duì)較小的似乎是補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。其實(shí)這個(gè)問(wèn)題以往一直沒(méi)有引起足夠重視，憲法和《物權(quán)法》的表述本身就反映了這一點(diǎn)。憲法第13條只是籠統(tǒng)要求“給予補(bǔ)償”，但是補(bǔ)償多少呢?大概沒(méi)有哪一次征地拆遷是完全沒(méi)有補(bǔ)償?shù)陌?政府、開(kāi)發(fā)商和被拆遷戶(hù)之間的主要矛盾顯然不是給不給補(bǔ)償，而是究竟給多少，因而政府或開(kāi)發(fā)商顯然不是給點(diǎn)補(bǔ)償就行了，而是必須按照憲法和《物權(quán)法》保護(hù)公民私人財(cái)產(chǎn)的精神，按照財(cái)產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)值確定公正的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。這就是所有發(fā)達(dá)國(guó)家所通用的“公正補(bǔ)償”(just compensation)標(biāo)準(zhǔn)，而我們的憲法和法律恰恰漏掉了“公正”這個(gè)關(guān)鍵詞?！段餀?quán)法》規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)更加詳細(xì)復(fù)雜，但是基本上可以歸結(jié)為“依法補(bǔ)償”;這樣固然能杜絕目前發(fā)生的許多違法征地和拆遷行為，但問(wèn)題是許多法律所規(guī)定的補(bǔ)償未必能達(dá)到建立在公平市價(jià)基礎(chǔ)上的公正標(biāo)準(zhǔn)。沒(méi)有公正補(bǔ)償?shù)暮蠊麑?shí)在太嚴(yán)重了，而中國(guó)社會(huì)近年來(lái)不幸領(lǐng)教了補(bǔ)償不公的幾乎全部后果;這一點(diǎn)目前已經(jīng)眾所周知，在此無(wú)須贅述。國(guó)務(wù)院法制辦負(fù)責(zé)人已表示，中央擬采用按公平市價(jià)計(jì)算的公正補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，表明中央已經(jīng)認(rèn)識(shí)到補(bǔ)償不公的嚴(yán)重后果。在這個(gè)背景下，有必要重新理解憲法第13條規(guī)定的征收補(bǔ)償;“給予補(bǔ)償”顯然不是指任何補(bǔ)償，而是指公正補(bǔ)償，否則憲法還有什么必要專(zhuān)門(mén)規(guī)定呢?

公正補(bǔ)償?shù)淖饔貌粌H限于征地拆遷決策后的具體計(jì)算過(guò)程，而是直接決定了征地拆遷方案本身。目前全國(guó)各地之所以還在轟轟烈烈進(jìn)行著“圈地”或“改造”運(yùn)動(dòng)，不正是因?yàn)檠a(bǔ)償太低，也就是征地和拆遷成本低而回報(bào)高嗎?如果原則上被征收財(cái)產(chǎn)(無(wú)論是房屋所有權(quán)還是土地使用權(quán))價(jià)值多少就得補(bǔ)償多少，地方政府和開(kāi)發(fā)商不能靠低價(jià)征收聯(lián)合牟利，他們還會(huì)有那么高的熱情和動(dòng)力征地拆遷嗎?沒(méi)有公正補(bǔ)償，哪兒差價(jià)較大、賺錢(qián)最多就拆哪兒;確立公正補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)之后，政府或開(kāi)發(fā)商不僅原則上沒(méi)錢(qián)賺，而且很可能因?yàn)楦恫黄?ldquo;天價(jià)”補(bǔ)償而放棄原來(lái)看好的規(guī)劃方案。

除了公正補(bǔ)償之外，憲法還要求征收必須符合“公共利益”。換言之，即便給予公正補(bǔ)償，政府還是不能隨便想征就征、想拆就拆，而是必須首先符合公共利益的大前提。這是因?yàn)檎魇蘸筒疬w屬于公權(quán)力行為，政府顯然不應(yīng)公權(quán)私用，將社會(huì)公器用于私人牟利，更不能授權(quán)私人借助強(qiáng)制性的公權(quán)力為牟私利開(kāi)道。這并不是說(shuō)私人牟利不正當(dāng)，而是說(shuō)私人牟利應(yīng)該通過(guò)自愿互惠的市場(chǎng)交易，公權(quán)力不應(yīng)直接介入。譬如城市改造、小區(qū)拆遷很可能對(duì)居民和開(kāi)發(fā)商都有利，那為什么不讓他們直接面對(duì)面進(jìn)行交易并達(dá)成各方都能接受的拆遷補(bǔ)償方案?如果某件事情對(duì)所有私人都有利，那就是較大的“公共利益”，而理性利己的私人只會(huì)比政府以更大的熱情與智慧去推動(dòng)并促成這件事情。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本邏輯在于，即便純粹從促進(jìn)社會(huì)公共利益出發(fā)，政府也沒(méi)有必要事無(wú)巨細(xì)廣泛干預(yù)，而是應(yīng)該將絕大多數(shù)事情留給公民自己去做，只有私人無(wú)法通過(guò)市場(chǎng)自愿交易實(shí)現(xiàn)的公共利益才需要政府動(dòng)用公權(quán)力推進(jìn)。憲法的公共利益原則看上去只是表達(dá)了公權(quán)公用的自明之理，其實(shí)還進(jìn)一步體現(xiàn)了“最小政府”的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和私人自治原則。

因此，在憲法明確規(guī)定的公共利益和公正補(bǔ)償基礎(chǔ)上，征地拆遷還需要符合最小(政府)干預(yù)原則。最小干預(yù)原則之所以尤其重要，是因?yàn)?ldquo;公共利益”是一個(gè)很難界定的政治概念?，F(xiàn)在普遍存在的一個(gè)誤解是可以在法律上明確規(guī)定什么是“公共利益”，國(guó)務(wù)院法制辦也假定可以“列舉”公共利益。但是從小區(qū)拆遷這個(gè)例子，我們已經(jīng)看到這種假定是不能成立的;即便在實(shí)踐中可以操作，這種列舉也是十分任意的。迄今為止我們似乎都假定，“城市改造”是一種政府有權(quán)甚至有義務(wù)促進(jìn)的“公共利益”，但實(shí)質(zhì)上不就是小區(qū)開(kāi)發(fā)嗎?換一種表述，它就成了開(kāi)發(fā)商和居民“私人”之間的那些事。同樣，修建高速公路似乎顯然也是“公共利益”，但實(shí)質(zhì)上不就是讓使用這條公路的范圍寬泛但仍然具體鮮活的“私人”得益嗎?界定“公共利益”的主要困境在于不可能在“公共”和“私人”之間一刀兩斷地劃清界限，私人是公共的一部分，“公共利益”就是眾多個(gè)體私人利益組成的，因而不存在獨(dú)立于私人利益之上的“公共利益”。各地政府目前仍然大力推動(dòng)的各種“開(kāi)發(fā)”、“改造”、“建設(shè)”可以說(shuō)都是“公共利益”，都會(huì)讓許多人受益，建造商場(chǎng)的受益群體完全未必比高速公路更小。有人認(rèn)為“公共利益”的主要特征在于其非贏(yíng)利性，但是只要看一下北京機(jī)場(chǎng)高速的收費(fèi)情況，大概就足以說(shuō)明這種界定是否有用了吧。

既然“公共利益”決定了政府征收權(quán)的范圍，這個(gè)概念的界定取決于我們對(duì)政府職能的認(rèn)識(shí)。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，政府包辦一切，因而什么都可以成為“公共利益”;但是我們?cè)缫堰M(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，政府干預(yù)也應(yīng)該局限于私人自愿交易做不到的事情，而且既然市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)邏輯是建立在信任普通人而非政府基礎(chǔ)上的，必須由政府出面完成的事情必然是數(shù)量少、范圍小的。因此，最小干預(yù)原則其實(shí)是對(duì)“公共利益”的一種市場(chǎng)化解讀。在理論上，目前各地政府推動(dòng)的各種項(xiàng)目也未嘗不是“公共利益”，但是“公共利益”未必要求政府出面推動(dòng);即便項(xiàng)目本身確實(shí)關(guān)乎許多人的利益，但是如果沒(méi)有必要，政府還是不應(yīng)插手。換言之，最小干預(yù)原則要求嚴(yán)格解釋“公共利益”的范圍，而對(duì)于集權(quán)傳統(tǒng)悠久、計(jì)劃思維嚴(yán)重的中國(guó)，這種嚴(yán)格解釋尤其重要。

要真正解決征地拆遷造成的種種問(wèn)題，公正補(bǔ)償、公共利益和最小干預(yù)三個(gè)原則缺一不可。但是修改條例是否就能保證落實(shí)這些原則呢?答案顯然是否定的，阻力首先來(lái)自至今沒(méi)有公開(kāi)說(shuō)話(huà)的地方政府。對(duì)于已經(jīng)習(xí)慣了低價(jià)征地拆遷的各地政府來(lái)說(shuō)，三條原則哪條都不是什么好東西，但是之所以說(shuō)公正補(bǔ)償原則招致非議相對(duì)較小，不僅因?yàn)榉磳?duì)公正很難找到正當(dāng)理由，而且公平市價(jià)是一個(gè)相對(duì)確定的法律概念。相比之下，“公共利益”則彈性很大，因而“談判”的余地也很大。中央傾向于嚴(yán)格解釋?zhuān)扔跀嗔说胤酵恋刎?cái)政之路，自然是地方政府不愿意看到的，因而可以預(yù)見(jiàn)央地博弈將聚焦在“公共利益”的界定上。如果只有不同層次的政府博弈，結(jié)局將是相當(dāng)不確定的，但是既然公共利益關(guān)乎“公共”，社會(huì)普羅大眾理應(yīng)站出來(lái)表達(dá)自己的立場(chǎng)。我不是說(shuō)地方考慮沒(méi)有自己的正當(dāng)性，但是無(wú)論什么考慮都不能為擴(kuò)大征收權(quán)提供正當(dāng)理由，地方財(cái)政不足也不能以“土地財(cái)政”的方式彌補(bǔ);央地財(cái)權(quán)和財(cái)源的合理分配或許確實(shí)可以通過(guò)中央和地方博弈來(lái)解決，但是只要我們都不想回到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，那就應(yīng)該堅(jiān)持用最小干預(yù)原則嚴(yán)格解釋“公共利益”。

事實(shí)上，“公共利益”最終只能通過(guò)有效的公民參與才能得到維護(hù)。即便中央和地方就征地拆遷范圍達(dá)成一致，也不能保證“公共利益”的界定真正符合中國(guó)的公共利益;即便地方政府表面上不反對(duì)嚴(yán)格界定，如果沒(méi)有公民參與，新條例還是會(huì)在實(shí)施中走樣。“徒法不足以自行”，再好的原則也必須通過(guò)有效的制度才能實(shí)現(xiàn)，而公民參與就是保證“公共利益”的必要機(jī)制。由于“公共利益”內(nèi)在的政治性和不確定性，發(fā)達(dá)國(guó)家的法院基本上將其界定“委托”給民主代議機(jī)構(gòu)，并采用相當(dāng)寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)——只要政府規(guī)劃的征收具備相當(dāng)廣泛的民意基礎(chǔ)并獲得地方議會(huì)的多數(shù)支持，那么自然就被認(rèn)為符合“公共利益”。反之，如果民主政治參與不存在，那么即便法治國(guó)家的法院也無(wú)法保護(hù)“公共利益”;如果單純指望通過(guò)法律列舉限定征地拆遷的范圍，那么這種希望注定是要落空的。

最近，中國(guó)廣州規(guī)定了必須經(jīng)過(guò)市人大常委會(huì)討論的重大事項(xiàng)，其實(shí)征地拆遷也完全應(yīng)該列入其中。然而，目前各地人大還沒(méi)有革除“橡皮圖章”習(xí)慣，人大代表的職權(quán)仍然相當(dāng)有限，而保護(hù)公共利益的意識(shí)還不夠強(qiáng)烈。在這種情況下，尤其有必要讓公民直接參與地方規(guī)劃和征地決策;征地拆遷及其補(bǔ)償方案必須公開(kāi)征求意見(jiàn)，尤其是被征地者或被拆遷戶(hù)的意見(jiàn)并獲得多數(shù)同意。如果不能得到利益直接相關(guān)的當(dāng)事人同意，那就只能說(shuō)征收還不具備充分的“公共利益”。在這個(gè)問(wèn)題上，同樣實(shí)行社會(huì)主義的鄰國(guó)越南的經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。一位越南司法部官員告訴我，越南社會(huì)在城市化和城市改造過(guò)程中也同樣經(jīng)歷過(guò)征地拆遷之痛，強(qiáng)制征收和拆遷造成老百姓怨聲載道，但是2003年前后越南頒布新規(guī)定，要求被征收者參與征收補(bǔ)償方案談判，結(jié)果基本上解決了征地拆遷這個(gè)原先讓百姓受罪、政府頭疼的“老大難”。由此足以證明，公共參與之于公共利益是不可或缺的保障機(jī)制。

當(dāng)然，公共利益和公民參與只是征收合法性的必要條件而非充分條件。在符合嚴(yán)格界定的公共利益基礎(chǔ)上，征收還必須給予公正補(bǔ)償。其實(shí)就和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)影響征收決策一樣，決策的公民參與也極大影響補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，但是僅有公民參與并不能保證公正補(bǔ)償。事實(shí)上，個(gè)別剝奪公正補(bǔ)償?shù)臎Q定正是在公民參與下通過(guò)的;廣東獵德村就發(fā)生過(guò)“多數(shù)人暴政”，絕大多數(shù)村民通過(guò)了剝奪極少數(shù)“釘子戶(hù)”公正補(bǔ)償?shù)恼鞯貐f(xié)議。公民參與有助于保證公正補(bǔ)償，但是即便多數(shù)人也會(huì)犯錯(cuò)誤;在這種情況下，司法必須發(fā)揮獨(dú)立作用，有效保護(hù)包括少數(shù)在內(nèi)的所有人的憲法權(quán)利。另一方面，現(xiàn)實(shí)中也確實(shí)可能發(fā)生少數(shù)“釘子戶(hù)”胡攪蠻纏、漫天要價(jià)的情況。在這種情況下，尤其有必要通過(guò)中立的評(píng)估機(jī)構(gòu)確定財(cái)產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)值。“公正補(bǔ)償”或“公平市價(jià)”看上去很簡(jiǎn)單，實(shí)際操作起來(lái)卻不容易;細(xì)節(jié)決定成敗，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)必然會(huì)產(chǎn)生諸多具體復(fù)雜、見(jiàn)仁見(jiàn)智的問(wèn)題，因而必須通過(guò)中立的評(píng)估機(jī)構(gòu)和獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)為征收決策過(guò)程提供客觀(guān)真實(shí)的信息。

綜上，征地拆遷必須符合公正補(bǔ)償、公共利益和最小干預(yù)三原則，而原則的落實(shí)則離不開(kāi)公民參與和中立評(píng)估及獨(dú)立司法的制度保障;沒(méi)有以上制度保障，原則再好也只是紙上的空話(huà)。