(一)土地違法概述

拆遷人獲得土地使用權是項目開發(fā)的基礎，沒有土地談不上建設，獲得土地使用權是項目開發(fā)的最關鍵環(huán)節(jié)之一。根據(jù)承辦案件的經(jīng)驗，拆遷中較大的違法行為就是土地違法，并且國家對土地違法行為打擊的力度是較大的。全國性、大范圍的土地市場清理整頓工作進行了多次，特別是近幾年年開始，以取消經(jīng)營性土地的協(xié)議出讓、強化土地出讓方式的招標、拍賣、掛牌等市場化運作方式，制止非法征地、圈占土地等為標準的最新一輪土地市場的清理整頓措施嚴格、聲勢浩大。通過清理整頓工作，全國各地查處了大量土地違法案件，應該說，連續(xù)幾年的清理整頓工作是富有成效的。

然而，在如此嚴厲的整頓措施之下，土地違法的數(shù)量及違法用地面積并沒有明顯的減少、有些地方甚至呈幾何上升趨勢。就其深層次的原因，無外乎是“利益”兩個字。項目建設獲得土地的方法主要有兩種——劃撥和出讓，拆遷人獲得的國有土地使用文件也有兩種——土地批復文件及國有土地轉讓合同或者是土地使用證。并且，上述文件是辦理拆遷許可證的文件之一。如果拆遷人未獲得合法的上述文件，那就意味著其無權使用拆遷土地，更談不上拆遷土地范圍內(nèi)的房屋了。我們之所以能夠住在我們的房屋內(nèi)，是因為我們對房屋及土地擁有使用權。拆遷其實就是因為項目建設方通過國家的審批獲得了范圍內(nèi)的土地使用權，準備用錢購買或者其他位置的土地使用權置換土地使用權罷了。

另外一點，根據(jù)土地管理法的規(guī)定，縣級以上政府才有權利審批國有土地使用權。根據(jù)相關法律規(guī)定，對縣級以上政府的具體行政行為提起訴訟由中級人民法院受理，提起復議由上一級政府受理，這樣可以在一定程度上減少地方行政權力對司法公正的干預，也可以有效防止地方保護主義。

(二)土地違法的種類

海霞律師簡單的給大家講一下土地違法的種類，大家可以對號入座，看看你所面臨的拆遷項目存在不存在違規(guī)使用土地的情況。

1、 未批先用、越權批地、擅自下放土地審批權

先行99年的《土地管理法》與86年的《土地管理法》相比，最突出的變化之一就是上收了土地征收的審批權，取消省級以下(不含省級)人民政府的土地征收審批權?，F(xiàn)行《土地管理法》的45條規(guī)定，對基本農(nóng)田、基本農(nóng)田以外的耕地超過35公頃，其他土地超過70公頃的土地進行征收的，由國務院批準，征收其他土地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，并報國務院備案。但許多地方政府經(jīng)常對耕地化整為零、未批先用、邊報邊用、越權批地以及出臺地方法規(guī)違反土地管理法的規(guī)定下放土地審批權等。海霞律師承辦的灤縣司家營鐵礦征地拆遷案件，工程拆遷涉及5個村，共計3969戶村民，占地1039.6129公頃，其中涉及農(nóng)用地836.39公頃(含基本農(nóng)田455.4663公頃，但沒有經(jīng)過國務院審批。該項目的被拆遷人已經(jīng)就建設方的違法用地問題向國土資源局進行了舉報。

2、 規(guī)避審批權，以租代征

以租代征也是地方政府想出的繞開征地審批和計劃控制障礙的“高招”。所謂的“以租代征”就是地方政府直接或者默許企業(yè)和村集體組織簽訂土地租賃合同，以租賃的形式占用、使用集體土地。這種租賃合同的特點就是租賃期限往往約定為“永久使用”“永久租賃”等，且租賃費用一次性交付。被租賃的土地往往被用來作為建設用地使用，建造商品房、工業(yè)園區(qū)、工廠等等。表面上看，租賃只是土地使用權的暫時流轉，不發(fā)生土地使用權的轉讓，所以無需辦理土地征收審批手續(xù)，但因為租賃合同是長期的，所以實質就是一種征收行為，是以合法手段掩蓋非法目的的典型違法代表。

3、 土地供用方式違法

海霞律師已經(jīng)講過，建設用地的供應方式主要有兩種，劃撥和出讓。一般對于國家機關、公益事業(yè)、軍隊用地等采用劃撥方式。對于經(jīng)營性用地法律規(guī)定要采用公開的招牌掛方式出讓。根據(jù)2004年國土資源部與監(jiān)察部聯(lián)合下發(fā)的《關于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權招標拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》的規(guī)定，從2004年8月31日起，經(jīng)營性土地使用權禁止采取協(xié)議轉讓必須采用招標拍賣掛牌出讓方式。但實際中，許多地方政府繼續(xù)采用協(xié)議方式出讓土地或者弄虛作假、倒簽時間等規(guī)避這一規(guī)定。海霞律師承辦的五大連池成業(yè)公司非法拆遷案件中，成業(yè)公司就是未采用招拍掛方式而弄虛作假獲得土地使用權進行拆遷的。

4、 擅自改變土地用途

在項目建設中，擅自改變土地用途也是常見的違法行為。根據(jù)《土地管理法》第十二條規(guī)定，依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續(xù)。但在實際案件中，擅自改變土地性質現(xiàn)象比較常見。海霞律師代理的北京昌平區(qū)北京金隅鳳山溫泉度假有限公司建設的度假村項目就存在上述情況。該宗土地原用途為工業(yè)用地，是經(jīng)過國家土地管理局審批，授權北京金隅集團有限責任公司使用經(jīng)營。后，北京金隅集團有限責任公司擅自轉授權給北京金隅鳳山溫泉度假有限公司使用建設度假村項目，改變了土地的性質，即由工業(yè)用地轉為商業(yè)用地。

5、 非法圈地，違規(guī)設立各類開發(fā)區(qū)、園區(qū)、大學城等

近幾年，開發(fā)區(qū)已經(jīng)成為圈地運動的代名詞，各地地方政府圈地建設什么所謂的工業(yè)園、創(chuàng)業(yè)園、大學城，名目繁多，只叫人眼花繚亂。這些開發(fā)區(qū)大都是建設在集體土地上，所以征收價格非常低。這些違法、違規(guī)建立的開發(fā)區(qū)成為地方政府招商引資、建設政績工程、增加財政收入甚至是權錢交易的工具。這些違規(guī)違法行為的背后就是被征地農(nóng)民失去家園、流移失所、成為無家、無工作、無社保的“三無”人員。

6、 集體土地非法入市

根據(jù)土地管理法的規(guī)定，集體土地是不能直接進入土地交易市場的。雖然，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權可以在農(nóng)戶之間進行流轉，但這樣的流轉是有條件的，必須是不改變土地用途及性質的情況下，具備農(nóng)村生產(chǎn)能力的農(nóng)戶之間流轉，萬萬不允許將集體土地直接入市進行房地產(chǎn)開發(fā)的。但實際中，地方政府往往打著“舊城改造”“撤村建居”“新農(nóng)村建設”等旗號與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以聯(lián)建、參建等方式變相的進行土地使用權的非法交易。所開發(fā)的房屋一小部分用于安置村民，絕大部門上市交易，造就了全國大規(guī)模的所謂的“小產(chǎn)權房”。這樣的行為不僅違反了土地用途管制制度，規(guī)避了土地征用程序。

(三)土地違法的原因分析

1、 高額利益的驅動

就從規(guī)范土地市場的目的上來說，中央政府及地方政府目的是不一樣。中央政府還是希望能夠建立起一個規(guī)范有序、健康穩(wěn)定的土地市場，地一些方政府更多的是考慮如何從土地市場中獲得更大的利益。近幾年，房價居高不下，屢屢創(chuàng)歷史新高，而中央政府出臺的各種旨在平抑房價的宏觀政策卻屢屢“失效”，難起作用。其實，房價居高不下較大的獲利者只用兩個：一個是政府，一個是開發(fā)商。房價升高意味著房地產(chǎn)開發(fā)利潤增加，而追逐利潤的本性使得開發(fā)商需要更多的土地儲備，土地需求的增加獲得必然提高土地的價格。低價征地，高價出讓在加上高價售房，在開發(fā)商獲得高額暴利的同時，政府也獲得了高額的財政收入。所以，高額利益的驅動不僅是征地規(guī)模不斷擴大的主觀原因，也是政府經(jīng)常不惜采用違法手段去強行征地的直接原因。

當然，這個高額利潤不僅僅是指“地方政府的財政收入”，更大程度上還是指政府官員的私利。為什么一些地方政府不愿采用獲得更多土地收益的招拍掛方式出讓土地，而采用也許出讓價格低很多的一對一的協(xié)議出讓方式呢?道理其實很簡單，如果開發(fā)商靠實力能夠在拍賣市場上競得土地，他們還會拿出厚厚的一打錢送給某些主管官員嗎?所以，協(xié)議出讓中，更能做到慷國家之慨肥自己腰包。

2、 地方政府片面追求GDP增長率，政府領導錯誤的政績觀

不知從何時開始，為人民服務已經(jīng)不再成為考核政府領導升遷的“硬指標”，招商引資、GDP增長率、形象工程等悄然成為衡量一個地方政府和領導干部政績的標準。為了所謂的政績，最快的辦法就是征地搞開發(fā)建設，所以數(shù)不勝數(shù)的政績及形象工程紛紛上馬，不僅可以迅速擴大城市化進程和規(guī)模，關鍵的是可以在短時間內(nèi)獲得大量財政收入。便宜征來的土地可以招商引資，這樣政績有了，還可以有高額的提成。征地開發(fā)建設，可以拉動GDP增長幅度，而GDP增長率是經(jīng)濟增長的一個重要的指標，也是提拔領導干部的重要參考依據(jù)。

追求個人事業(yè)的進步，無可厚非。但是，如果政績標準本身出現(xiàn)錯誤，甚至把一些不合理的標準與官員的個人仕途聯(lián)系起來就是很可怕的。政績越大給老百姓帶來越大的危險，領導的升遷如果是以社會資源過度消耗、老百姓淪為失地失家失工作的悲慘境地換得，這樣的政績及升遷還是越少越好。

3、土地立法存在漏洞

《土地管理法》正如它的名字一樣，是一部側重于行政管理的法律，它主要突出了政府對土地的管理職能，土地使用權者甚至是所有者的權利涉及極少。《土地管理法》第2條規(guī)定，國有土地所有權由國務院代表國家行使，但實際中，真正行使土地所有權和處分權是各級地方人民政府。所以，立法就出現(xiàn)了天大的漏洞——形成了政府自己管自己的境地，因為地方各級人民政府既是土地產(chǎn)權的代表，也是行政管理職能的主體。雖然《土地管理法》規(guī)定，征收土地審批權上收到國務院和省級人民政府。但無論誰審批，具體的征收行為最終還是由地方政府完成，更何況地方政府還采用非法手段規(guī)避審批權的劃分規(guī)定，立法和實踐嚴重脫節(jié)。國務院作為國有土地所有權的合法代表，并不直接行使土地處分權，而審批權又非常容易被規(guī)避和違反，土地真正的合法代表者在決定土地命運的過程中并無最終決定權。法律過于強化地方政府額管理職能，而真正的土地權利人又缺乏有效的保護和救濟措施。有時，還怠于行使監(jiān)管職能。海霞律師曾經(jīng)就灤縣司家營鐵礦非法占用集體土地的行為向國土資源部投訴，國土資源部收到投訴函已經(jīng)半年了，至今未有任何答復。作為土地管理者的地方政府經(jīng)常直接參與土地違法行為，這種情況下，土地權利人的合法權利根本無法保障，難道你還會期望著政府自己管自己嗎!

4、 行政權力缺乏制衡機制

立法的漏洞造就了政府自己管自己的境況。海霞律師上周在廣州肇慶市端州區(qū)人民法院剛開過一個行政訴訟庭，肇慶市人民政府辦公室對涉案的拆遷項目作出了一個復函，拆遷人居然將該復函作為立項批準文件使用。在庭審中，市府辦公室在庭審中口口聲稱自己有立項審批權。我們的政府有時真是無所不能，無所不管，庭審中的海霞只能表現(xiàn)出很無奈，一個區(qū)法院的行政庭這有膽量撤銷市政府的行為嗎?。但更可悲和可怕的是這種權力得不到有效的監(jiān)督制約。其實，我國不乏對行政權力的監(jiān)督機制，什么人大監(jiān)督、上級監(jiān)督、組織監(jiān)督、司法監(jiān)督等等，但這些監(jiān)督措施在行政權力面前太弱不禁風了。海霞律師代理的桂林秀峰區(qū)潭琴巖村12戶村民不服拆遷行政裁決案件，秀峰區(qū)人民法院居然拿著政府的尚方寶劍，做出行政裁決書不屬于人民法院受理范圍不予受理村民訴訟的行政裁定書。這種情況下司法監(jiān)督還有什么意義，能夠發(fā)揮多大的作用呢?同樣是這個案件，在上述12戶的強拆聽證會上，所謂的人大代表如雕像一般，一言不發(fā)。如果一個政府在行使權力的時候肆無忌憚、毫無顧忌，又沒有任何力量可以有效的制約，權力的天平必然發(fā)生傾斜。多年來，政府土地違法現(xiàn)象愈演愈烈，與權力失去監(jiān)督及制約的狀況有很大的關系。

(四)土地違法的刑事責任

1、 非法轉讓、倒賣土地使用權罪

《中華人民共和國刑法》第二百二十八條規(guī)定了本罪罪名。“以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉讓、倒賣土地使用權，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法轉讓、倒賣土地使用權價額百分之五以上百分之二十以下罰金;情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處非法轉讓、倒賣土地使用權價額百分之五以上百分之二十以下罰金”。 任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地，國有土地和集體所有的土地的使用權必須依法轉讓。所謂的倒賣土地使用權是指將土地使用權非法出賣給他人，或者為了出賣而向他人收買、租借土地使用權等，可以是明碼標價予以出賣;可以是以某種形式掩蓋其土地的買賣，如明里購買他人的廠房，暗里則是購買廠房所占地的土地使用權或者借買他人住宅之名行占他人住宅基地使用權之實等。凡是達到刑事責任年齡，具備刑事責任能力的自然人均可成為本罪的犯罪主體。另外，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第231條規(guī)定，單位亦能構成本罪。單位犯非法轉讓、倒賣土地使用權罪的、對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依本條追究刑事責任。

最高人民法院《關于審理破壞上地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(2000.6.19 法釋〔2000〕14號)對本罪量刑進行了詳細的解釋。“(一)非法轉讓、倒賣基本農(nóng)田五畝以上的;(二)非法轉讓、倒賣基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上的;(三)非法轉讓、倒賣其他土地二十畝以上的;(四)非法獲利五十萬元以上的;(五)非法轉讓、倒賣上地接近上述數(shù)量標準并具有其他惡劣情節(jié)的，如曾因非法轉讓、倒賣土地使用權受過行政處罰或者造成嚴重后果等”，上述五種情況屬于“情節(jié)嚴重”;“ (一)非法轉讓、倒賣基本農(nóng)田十畝以上的;(二)非法轉讓、倒賣基本農(nóng)田以外的耕地二十畝以上的;(三)非法轉讓、倒賣其他土地四十畝以上的;(四)非法獲利一百萬元以上的;(五)非法轉讓、倒賣土地接近上述數(shù)量標準并具有其他惡劣情節(jié)，如造成嚴重后果等”上述五種情況屬于“情節(jié)特別嚴重”。

2、 非法占用耕地罪

我國《刑法》第342條規(guī)定了本罪——違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地改作他用，數(shù)量較大，造成耕地大量毀壞的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。所謂的“非法占用耕地”主要是指未經(jīng)過法定審批、登記、核發(fā)證書、確認土地使用權，而占用耕地的行為。非法占有耕地行為在實際中通常表現(xiàn)為：其一，未經(jīng)批準占用耕地，即未經(jīng)國家土地管理機關審理，并報經(jīng)人民政府批準，擅自占用耕地的;其二，少批多占耕地的，即部分耕地的占用是經(jīng)過合法批準的，但超過批準的數(shù)量且多占耕地的數(shù)量較大的;其三，騙取批準而占用耕地的，主要是以提供虛假文件、謊報用途或借用、盜用他人的名義申請等欺騙手段取得批準手續(xù)而占用耕地，且數(shù)量較大的;“改作他用”是指改變耕地的種植用途而作其他方面使用，諸如開辦企業(yè)、建造住宅、筑路、采石、采礦、采土、采河，傾倒廢物等;而“造成耕地大量毀壞”是指非法占用耕地導致耕地種植功能基本喪失，如造成土地板結、沙化、鹽漬化、水土嚴重流失、土壤肥力消失等。凡是達到刑事責任年齡，具備刑事責任能力的自然人均可成為本罪的犯罪主體。另外，依據(jù)《刑法》第346條規(guī)定，單位亦能構成本罪。單位犯本罪的，對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依本條追究刑事責任。

最高人民法院《關于審理破壞上地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》同樣對本罪量刑進行了詳細的解釋。(一)非法占用耕地“數(shù)量較大”，是指非法占用基本農(nóng)田五畝以上或者非法占用基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上;　(二)非法占用耕地“造成耕地大量毀壞”，是指行為人非法占用耕地建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物或者進行其他非農(nóng)業(yè)建設，造成基本農(nóng)田五畝以上或者基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上種植條件嚴重毀壞或者嚴重污染。

3、 非法批準征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權罪

《刑法》第四百一十條規(guī)定，國家機關工作人員徇私舞弊，違反土地管理法規(guī)，濫用職權，非法批準征用、占用土地，或者非法低價出讓國有土地使用權，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役;致使國家或者集體利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。有此可見，該規(guī)定包含了標題所述的兩個罪名。根據(jù)上述規(guī)定，上述兩宗罪的犯罪主體只能是國家機關工作人員。國家工作人員徇私舞弊一般表現(xiàn)為弄虛作假、欺上瞞下。掩蓋事實真相等等;“違反土地管理法規(guī)，濫用職權”主要是指違反《土地管理法》等法律、法規(guī)關于批準征用、占用土地以及出讓國有土地使用權的規(guī)定，不正確的、非法的行使批準權，如越權審批出讓或者出讓給不符合條件的單位與個人; 低價出讓是指以低于國有土地使用權最低價的價格出讓國有土地使用權。原國家土地管理局早在1995年就在《協(xié)議出讓國有土地使用權最低價確定辦法》中對協(xié)議出讓的最低價標準作出了規(guī)定。協(xié)議出讓最低價由省、自治區(qū)、直轄市人民政府土地管理部門會同有關部門擬定，報同級人民政府批準后下達市、縣人民政府土地管理部門執(zhí)行。

最高人民檢察院還對上述罪名作出了立案標準。 1999 年 9 月 16 日最高人民檢察院發(fā)布施行的《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定》 ( 試行 ) 的規(guī)定，涉嫌下列情形之一的，應予立案：

(1) 非法低價 ( 包括無償 ) 出讓國有土地使用權 2 公頃 (30 畝 ) 以上，并且價格低于規(guī)定的最低價格的 60% 的;

(2) 非法低價出讓國有土地使用權的數(shù)量雖未達到上述標準，但造成國有土地資產(chǎn)流失價值 20 萬元以上或者植被遭到嚴重破壞的;

(3) 非法低價出讓國有土地使用權，影響群眾生產(chǎn)、生活，引起糾紛，造成惡劣影響或者其他嚴重后果的。