近年來，在城市房屋拆遷過程中，各地的釘子戶事件引發(fā)了社會各界的高度關(guān)注。其實釘子戶產(chǎn)生的根本原因在于我國城市房屋拆遷法律制度存在實體和程序上的缺陷如公共利益難以界定、違法追究難尋可操作性的依據(jù)等。2011年1月21日開始實施的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》與廣受詬病《城市房屋拆遷管理條例》相比，可謂是亮點繁多，大家期待著新的拆遷條例一旦出臺之后，能成為一個令行禁止，會起到非常好的一種作用。但是近日監(jiān)察部、國土資源部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國務(wù)院糾紛辦，中央四部門通報的11起強(qiáng)制拆遷致人傷亡案件，恰恰全是發(fā)生在1月21日新的拆遷條例正式實施之后，這就意味著一個大家期待了很久的新拆遷條例的出臺，并不能直接帶來大家立即期待的結(jié)果，其依然還是存在著或多或少的不足。

一、我國城市房屋拆遷制度存在的缺陷

（一）行政許可存在問題。

《中華人民共和國行政許可法》第四十六條規(guī)定：“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定實施行政許可應(yīng)當(dāng)聽證的事項，或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向社會公告，并舉行聽證。”第四十七條規(guī)定：“行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關(guān)系的，行政機(jī)關(guān)在作出行政許可決定前，應(yīng)當(dāng)告知申請人、利害關(guān)系人享有要求聽證的權(quán)利；申請人、利害關(guān)系人在被告知聽證權(quán)利之日起五日內(nèi)提出聽證申請的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在二十日內(nèi)組織聽證。”由上可知，在涉及到城市公共利益又涉及到拆遷范圍內(nèi)公民、法人和其他社會組織財產(chǎn)權(quán)和居住權(quán)等合法權(quán)益時，行政機(jī)關(guān)在作出行政許可決定前，有告知申請人、利害關(guān)系人告知并舉行聽證的義務(wù)。如果行政機(jī)關(guān)不履行此義務(wù)，就構(gòu)成了程序上的違法，利害關(guān)系人可以行使行政、司法救濟(jì)權(quán)利，申請撤銷房屋拆遷許可證。法律上設(shè)置這樣一道程序，原本是為了對公權(quán)行為尤其是公權(quán)的征收征用行為進(jìn)行有效約束。而在全國各地的釘子戶事件中，當(dāng)?shù)胤课莶疬w主管部門往往沒有依據(jù)行政許可法的相關(guān)規(guī)定將聽證會通告告知每一利害關(guān)系人并履行房屋拆遷許可證頒發(fā)的聽證程序。這種違反法律程序作出的行政許可是存在瑕疵的，因此，上述行為的違規(guī)讓行政機(jī)關(guān)的工作陷于被動。

（二）“公共利益”概念模糊，沒有進(jìn)行恰當(dāng)限定。

我國1954年憲法中就提到“公共利益”這個概念，《中華人民共和國土地管理法》第五十八條第一款第十二項規(guī)定：“國家因為公共利益需要使用土地的，可以依法收回國有土地使用權(quán)。”《中華人民共和國物權(quán)法》第四十二條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。”也就是說，從憲法到法律再到行政法規(guī)，法律都規(guī)定了公共利益情形，但是，不論在憲法或在普通法律中，都沒有對“公共利益”作出系統(tǒng)的解釋，對其范圍也沒有進(jìn)行明確的界定。雖然《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第八條作出了一些列舉式的規(guī)定，但其界定的概念亦是非常的模糊。法律的這種缺陷本可以通過規(guī)定一系列的程序進(jìn)行彌補(bǔ)，可遺憾的是，目前我國并沒有在程序上規(guī)定一系列有效的措施以對政府部門的決策進(jìn)行規(guī)制，在沒有明確界定公共利益實體法的情況下，沒有在程序上使法律的這一缺陷得以彌補(bǔ)。

（三）拆遷補(bǔ)償方案不合理。

在被稱為新拆遷條例的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》中，明確有補(bǔ)償不得低于市場價格，并由房地產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)確定房產(chǎn)價格等規(guī)定。然而，從此次通報的案例看，補(bǔ)償價不合理情況還是廣泛存在。以長春強(qiáng)拆案為例，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于2010年長春市房屋超過6000元的均價，而居民拒絕簽署拆遷協(xié)議最重要的原因就是補(bǔ)償過低。此次四部委的通報中，很多強(qiáng)拆案開發(fā)公司都沒有與被拆遷方居民達(dá)成補(bǔ)償安置協(xié)議。

（四）法律法規(guī)得不到有效的遵守。

按照新的法規(guī)，取消行政強(qiáng)制拆遷，超時不搬遷的由政府依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。然而，在這次監(jiān)察部等四部門的聯(lián)合通報中，有些地方政府在既沒有簽訂補(bǔ)償協(xié)議，也沒有申請人民法院裁定強(qiáng)制執(zhí)行的情況下，就組織一些人員實施了強(qiáng)拆。有法不依，將是較大的悲哀。當(dāng)然，對于違法違規(guī)行為，法律的不完善，如沒有相應(yīng)可操作性的制裁條款，亦是法律法規(guī)得不到有效遵守的重要原因。

二、如何完善我國城市房屋拆遷制度

（一）理順因政府私權(quán)化而混亂的行政關(guān)系。

政府在進(jìn)行行政許可審核時，一定要先確定自己是否擁有行政許可權(quán)，在釘子戶事件中，政府往往是在土地使用權(quán)和地上房屋所有權(quán)還歸屬于當(dāng)?shù)刈?，并未收歸國有的情況下進(jìn)行行政許可，將拆遷權(quán)交由實施拆遷的開發(fā)商，這樣的做法，既違背了基本的法律程序，也使政府行政許可行為無效，因此，正確的做法是政府應(yīng)先依法撤銷原有居民的土地使用權(quán)，然后再進(jìn)行行政許可審核和批準(zhǔn)，以避免行政許可權(quán)力內(nèi)部對抗，提高行政效率。

（二）妥善界定“公共利益”。

美國在長期的司法實踐過程中，對公共利益的內(nèi)涵大概形成了如下解釋：公共使用的規(guī)則排除了政府利用行政權(quán)力損害某個個體利益的同時使另一個個體受益。比如征收A的住房給B開零售商店，就不能構(gòu)成公共使用。加拿大聯(lián)邦及安大略省征地法規(guī)定“……在此，征地目的必須為公共利益服務(wù)，征地范圍限制在位公共服務(wù)的交通、能源、水利、環(huán)保、市政建設(shè)及文物遺跡的保護(hù)、學(xué)校、醫(yī)院、社會福利。”借鑒發(fā)達(dá)國家在這方面的有益經(jīng)驗，對“公共利益”進(jìn)行立法解釋，并對其范圍進(jìn)行明確界定是非常必要的。但是，由于公共利益本身具有概念上的不確定性以及我國公有制的制度性原因，要在概念上對公共利益進(jìn)行清楚地界定幾乎不可能，這一點西方國家比較完善的法律也難以做到。依據(jù)我國的國情及現(xiàn)有的法律制度，可行的辦法是，從實體方面來說，可在土地征用制度或有關(guān)法律中采用列舉法嚴(yán)格限定公共利益的范圍，如可以通過排除法的方式進(jìn)行界定，規(guī)定特殊部門利益、團(tuán)體利益、地區(qū)利益、行業(yè)利益不得成為公共利益；從程序上說，可以建立聽證制度，即政府部門在決定某一法律關(guān)系是否涉及公共利益之前必須召開有被拆遷戶或利害關(guān)系人參加的聽證會，充分維護(hù)被拆遷戶及利害關(guān)系人的合法權(quán)益。此外，還可以建立人大對房屋拆遷管理部門監(jiān)督、上級房屋拆遷管理部門對下級房屋拆遷管理部門監(jiān)督、平級不同政府部門相互監(jiān)督的制度和社會公眾對政府監(jiān)督的制度，多渠道防止政府部門濫用權(quán)力。

（三）科學(xué)制定補(bǔ)償方案，保障被拆遷人的利益。

美國的法律規(guī)定，在確定補(bǔ)償方案時，首先由政府部門對欲征收的財產(chǎn)進(jìn)行評估，然后根據(jù)評估結(jié)果向被征收方提出補(bǔ)償金的數(shù)額，如果被征收方不同意該數(shù)額則可以提出自己的請求，若政府和被征收方在補(bǔ)償數(shù)額上達(dá)不成一致，則通常由政府將該方案提交法院處理，為了不影響公共利益，政府方可以預(yù)先向法院支付一筆適當(dāng)數(shù)額的補(bǔ)償金作為定金，并請求法院在最終判決前提出取得被征收財產(chǎn)，除非財產(chǎn)的所有人可以舉證說明該定金數(shù)額過低，法庭將維持定金的數(shù)額不變，法庭要求雙方分別聘請的獨立資產(chǎn)評估師提出評估報告并在法庭交換，雙方最后一次進(jìn)行補(bǔ)償金的平等協(xié)商，為和解爭取最后的努力，如果雙方不能達(dá)成一致，則由普通公民組成的民事陪審團(tuán)來確定。合理補(bǔ)償金數(shù)額對于商業(yè)開發(fā)拆遷引入集體談判制度尤為重要，不僅是委托評估機(jī)構(gòu)，而且還可以讓被拆遷人集體針對拆遷的補(bǔ)償安置方式、補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)等事項進(jìn)行投票表決。如果拆遷人能夠接受被拆遷人表決的條件，就要去申領(lǐng)拆遷實施許可證，否則，只能終止該項目。所以科學(xué)合理地確定補(bǔ)償方案，引入拆遷定金制度和集體談判制度對于完善我國的城市房屋拆遷制度具有重要意義。

（四）確立法院是居中裁判者的定位，充分發(fā)揮法院作為權(quán)利救濟(jì)的最后一道屏障的地位和作用。

眼下輿論對司法強(qiáng)制拆遷取代行政強(qiáng)制拆遷的效果普遍持懷疑態(tài)度的重要原因就是基于我國司法難以完全獨立的現(xiàn)實，如果我們在實行司法強(qiáng)制拆遷后，司法仍受地方行政和其他外力干預(yù)，那么行政強(qiáng)制拆遷所引發(fā)的問題就同樣會層出不窮，甚至?xí)鸶蟮纳鐣栴}，所以絕不能搞政府一申請，就裁定同意的形式主義，而應(yīng)嚴(yán)格進(jìn)行司法審查，并應(yīng)對此確定錯案追責(zé)原則。在“新拆遷條例”實施中，必然要求法院在作出拆遷裁決時，能秉承公開、公正、合法的程序，才能獲得社會公眾的認(rèn)可，才能實現(xiàn)法規(guī)制定時所要求的預(yù)期效果。

（五）完善相關(guān)的法律法規(guī)。

房屋拆遷涉及財產(chǎn)所有權(quán)，因此只有法律才能調(diào)整房屋拆遷涉及的民事法律關(guān)系。現(xiàn)階段我國頒布的條例細(xì)則都屬于下位法，超越了立法權(quán)限，應(yīng)予以完善。對不嚴(yán)格遵守相關(guān)法律法規(guī)的行為，要制定完善、嚴(yán)格的責(zé)任條款，對政府部門違法拆遷的行為除行政追責(zé)以外還應(yīng)有相應(yīng)的法律追責(zé)。

完善法律制度，可以使房屋拆遷制度更加嚴(yán)謹(jǐn)、合理，對規(guī)范行政權(quán)力秩序和行政許可法律秩序至關(guān)重要。對強(qiáng)拆不僅要依法嚴(yán)懲，發(fā)現(xiàn)一起查處一起，還應(yīng)抓緊完善法律法規(guī)，賦予民眾依法捍衛(wèi)私產(chǎn)的權(quán)利，明確違法行為的法律后果。民眾有保護(hù)私產(chǎn)的充分渠道，實施違法拆遷有明確的法律制裁，地方才會有所忌憚，不敢以公權(quán)壓制民權(quán)。

最后，筆者想說的是：法律必須得到遵守，制度必須得到落實。“在拆遷過程中，倘若政府自己都不遵守法律法規(guī)，又如何引導(dǎo)群眾在法律框架下表達(dá)訴求？”——我覺得人民時評上的這句話可以說問得非常非常重。倘若連個體公民的合法權(quán)益都得不到維護(hù)，所謂的“公共利益”又如何取信于民？